44论述侵权行为的归责原则。
参考解析：侵权行为的归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任的基础问题。
(一)过错责任原则
过错责任原则的基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础。如果加害人在主观上不存在过错，就当然不承担民事责任。如果加害人在主观上有过错则可能承担民事责任。
1.过错责任原则的特征：(1)过错责任原则是一种主观归责原则。过错表现为行为人主观上的故意或过失两种情形。(2)过错责任原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件。(3)过错责任原则表明行为人过错的大小对责任范围具有决定性作用。
2.过错责任原则的适用。根据《民法通则》第106条的规定，过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律特别规定适用无过错责任原则的情形，才不适用过错责任原则。在适用方法上，过错责任原则有两种适用方法，一是一般适用方法，即谁主张谁举证，通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明，而加害人无须证明自己没有过错。二是特殊适用方法，即过错推定中举证责任的倒置，法律推定加害人有过错，而由加害人承担证明自己没有过错的责任。
(二)无过错责任原则
无过错责任原则是指不问行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。《民法通则》规定，适用无过错责任的侵权行为有：公务侵权、职务侵权、产品侵权、高度危险作业侵权、环境污染侵权、地面施工侵权和动物侵权等。
无过错责任的适用应注意三个方面。(1)无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能由法官或当事人随意扩大适用;(2)适用无过错责任，受害人不需证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系;(3)我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则，在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如我国环境保护法规定，完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。
45论述用益物权和担保物权的区别。
参考解析：用益物权和担保物权都是他物权。用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、
使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权。担保物权，是与用益物权相对应的他物权，是指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。如抵押权、质权、留置权等。
用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别：
(1)对标的物进行支配的方面有所不同。用益物权是占有和利用标的物的实体的权利，它支配的是物的使用价值，因此又称为实体物权;担保物权则不以利用物的实体为目的，而是支配物所蕴含的交换价值，是一种价值权。
(2)用益物权为独立物权，担保物权为从属物权。用益物权不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为其存在的前提，不具有担保物权所具有的从属性和不可分性的属性;而担保物权的存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提。
(3)权利实现的时间不同。用益物权人取得用盖物权与实现其对标的物的使用、收益权无时间间隔;而担保物权人取得担保物权后，并不能立刻实现其权利，只有在担保物权所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，担保物权人才可以行使变价受偿权。
(4)占有在权利行使中的地位不同。用益物权的行使以占有标的物为前提，因用益物权人如不占有标的物即无法对标的物进行使用和收益;而担保物权则不同，它的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行有形的支配。
(5)物上代位性不同。担保物权具有物上代位性。担保物权的标的物毁损、灭失，因而获得赔偿金时，该赔偿金即成为担保物权的代替物，从而担保物权人可以就该赔偿金行使权利。而对于用益物权来说，无论其标的物灭失的原因如何，用益物权均将确定地、终局性地归于消灭，用益物权人不得请求物的所有人以其他物替补。
四、案例分析题：每小题15分，共30分。
46钱某、陆某、赵某合伙经营一花店，取名为“浪漫满屋”，负责人为钱某。钱某、陆某、赵某约定的出资比例和分红比例均为4：3：3。2009年情人节的前几天，因赵某外出，钱某与陆某商议后与花卉市场老板方某签订了一批玫瑰购买合同。因花店流动资金不够，钱某决定向银行贷款9万元，银行要求提供抵押担保，钱某以花店所有的一辆解放牌货车作抵押，但未办理登记。后因花店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权，为此发生纠纷。经查：(1)合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经钱某、陆某、赵某三人一致同意;(2)水果店除欠银行9万元以外，尚欠王某、孙某各2万元债务;(3)花店的财产价值仅值9万元。
问题：
(1)该合伙组织与花卉市场老板方某所签合同效力及与银行所签贷款合同效力如何?为什么?
(2)该合伙组织与银行所签抵押合同效力如何?为什么?
(3)若花店的债权人银行、王某、孙某向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对赵某的个人财产进行追偿?为什么?
参考解析：(1)该合伙组织与花卉市场老板方某及与银行签订的贷款合同均为有效的合同。因为根据民法原理，合伙协议对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。本案中方某及银行均为不知情的善意第三人，其他合伙人不得以代表权的内部限制来对抗，不得主张合同无效。
(2)抵押合同生效。根据《合同法》第32条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案该合伙组织与银行所签抵押合同并无无效或可撤销情形，该抵押合同已生效。
(3)能够对赵某的个人财产进行追偿。因为根据《民法通则》的规定，合伙企业应先以其财产清偿，不足部分各合伙人承担无限连带清偿责任。第46题笔记
47宁某是一家水泥厂的负责人，其于2009年8月与建材经销商安某签订了一份合同，合同中约定，安某由宁某的工厂购入水泥5000吨，分5次交付，每次交付1000吨，每吨800元，总价款400万元，并约定于宁某交付最后一批货物之前安某付清余款。合同订立后，安某向宁某预付了2万元。宁某在向安某交付了4000吨水泥时，发现安某经营状况严重恶化，遂停止向其运送货物。并提出安某或者先交付剩余货款，或者安某提供担保，否则就解除合同。最终双方达成协议，由李某以其公司的一批木材(价值80万元)作为抵押。宁某将剩余的1000吨水泥运送至安某处。后经宁某多次催要货款，安某均以宁某交付货物中的500吨存在质量问题为由拒绝支付剩下的货款。后宁某得知安某的一个客户方某至今仍拖欠安某80万元货款，遂要求方某代为还款。
根据上述案情，回答下列问题：
(1)如果宁某交付的水泥中有500吨存在质量问题，则宁某、安某之间的合同效力如何?安某是否可以此作为其拒付货款的理由?为什么?
(2)如果李某为某公司分支机构的负责人，其担保行为效力及后果如何?为什么?
(3)宁某可否以安某的名义要求方某支付80万元货款?为什么?
(4)宁某要求安某提前支付货款或提供担保的做法正确吗?为什么?
(5)如果李某公司的木材因天气潮湿部分霉变，经估价只值40万元，宁某该怎么办?
京公网安备 11010802026788号